未达到投资总额25%的国有建设用地使用权如何转让——南宁市土地二级市场新政解读(一)

北京大成南宁律师事务所 2018-11-28 17:08:32
用手机看
扫描到手机,新闻随时看

扫一扫,用手机看文章
更加方便分享给朋友

前 言 我国实行土地有偿使用制度近30年来,土地二级市场对促进土地资源的优化配置和节约集约利用、加快工业化和城镇化进程发挥了积极作用。随着经济社会发展和改革的不断深入,土地二级市场运行发展中的一些问题也逐步凸显。2017年2月20日原国土资源部印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试

我国实行土地有偿使用制度近30年来,土地二级市场对促进土地资源的优化配置和节约集约利用、加快工业化和城镇化进程发挥了积极作用。随着经济社会发展和改革的不断深入,土地二级市场运行发展中的一些问题也逐步凸显。2017年2月20日原国土资源部印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》的通知,在全国34个县市开展试点工作,试点的范围是建设用地使用权的转让、出租和抵押,重点针对土地以及土地连同地上建筑物、其他附着物一并转让的情况。南宁市是广西少有一个试点城市。南宁市为此专门成立试点工作领导小组,围绕完善交易机制、创新运作模式、健全服务体系等内容开展了积极探索,还专门聘请了北京大成(南宁)律师事务所担任二级市场试点工作的专项法律顾问。2018年9月28日,南宁市通过了自然资源部在北京召开二级市场试点工作部级验收会的验收,标志着南宁市的土地交易二级市场进入了一个新的历史阶段。

笔者团队作为南宁市国土资源局的常年法律顾问和二级市场试点工作专项法律顾问,有幸参与了南宁市二级市场试点建设的全过程。为帮助业内外尽快理解土地二级市场试点新政,更好地推动并规范南宁市土地交易二级市场,根据相关法律法规和新的土地政策,撰写本文,分享我们的心得体会,以期抛砖引玉。文章将分两篇发表。

(▲ 唐莉莉律师在南宁市国土局授课)

历史回顾:未达到投资总额25%的土地使用权转让受限之立法背景

我国法律对国有建设用地使用权的转让有严格的限制,投资比例未达到投资总额25%的土地使用权不能转让,主要法律依据是《城市房地产管理法》第三十九条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。就房建项目而言,开发投资达到投资总额的25%以上(不含土地出让金)就意味着该项目已经是投入巨资的在建项目,转让的不单纯是土地。《城市房地产管理法》出台于1994年,当时中国的房地产市场方兴未艾,尤其是海南、北海等沿海城市的房地产泡沫十分严重,其立法本意是严格控制土地的“买空卖空”,禁止倒卖土地,这与计划经济控制市场的思维密不可分,也是对土地非法转让的混乱现状在立法上的应激反应。该条规定在相当长的时间里也确实起到了遏制土地倒卖、规范房地产市场的积极作用。《城市房地产管理法》先后历经两度修订,但上述规定仍然完整地保留了下来。

时至今日,中国的房地产市场已经发生了翻天覆地的变化,国有建设用地公开出让的招拍挂制度逐渐完善,土地交易涉税的法律政策也日趋严格,土地一级市场已经高度市场化,在二级市场上“炒地皮”、“卖项目”的利润空间非常小。2000年以后的房地产开发热潮中,不少房地产项目最终未能完成开发,成为“烂尾楼”项目。这些项目囿于《城市房地产管理法》第三十九条的规定无法办理土地及项目的过户登记手续。如果后续投资开发商仍以转让方的名义进行,一旦转让方涉及诉讼仲裁导致开发项目被司法机关查封、拍卖或抵债,投资者将面临巨大的法律风险。而通过股权并购、合作开发等形式规避《城市房地产管理法》的规定并非土地转让优选之策,股权并购的直接后果是受让方须承接项目公司的债务,合作开发也存在诸多的法律风险。

司法实践:法院对于投资不足25%的土地使用权转让合同的效力如何认定

在2004年之前,对于投资未达到法定条件的土地使用权转让合同,人民法院基本上以违反《城市房地产管理法》的禁止性规定为由,根据《合同法》第五十二条之规定,认定转让合同无效。无效合同自始无效,合同约定的违约责任也没有法律效力,这无疑加大了合同双方尤其是受让方的法律风险,因此进一步限制了土地二级市场转让的活跃性。

具有转折意义的判决是较高人民法院审理的柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司土地使用权转让合同纠纷一案【(2004)民一终字第46号】。该案中,较高人民法院认为:“关于投资开发的问题,《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定,是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件,转让的土地未达到25%以上的投资,属合同标的物的瑕疵,并不直接影响土地使用权转让合同的效力,《城市房地产管理法》第三十八条中的该项规定,不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此,超凡公司关于《土地开发合同》未达到25%投资开发条件应认定无效的主张,本院亦不予支持。”

在较高人民法院转变司法裁判态度之后,许多地方法院对《城市房地产法》第三十九条的态度也随之逐步改变。尤其是2009年较高人民法院发布《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》法释〔2009〕5号)后,这一态度更为明确。解释第十四条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。”对于《城市房地产管理法》第三十九条,法院通常认为是“管理性强制性规定”,因此对于不满足投资达到25%的土地转让合同也不再以违反《城市房地产管理法》第三十九条为由一律将其认定为无效合同。

2015年12月,较高人民法院发布《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》,其中明确规定:“城市房地产管理法第三十九条排名前列款第二项规定并非效力性强制性规定,当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由,请求确认转让合同无效的,不予支持。”较高人民法院的审判工作会议纪要虽然不是司法解释,但代表着较高司法审判机关的法律认知和裁判指导原则,对法院审理案件起直接的指导作用。该纪要实际上从司法审判层面对投资未达到25%的土地使用权转让合同的效力给予明确的肯定,也可以视为对投资未达到25%的土地使用权转让行为的一次法律松绑。

在已有判例说明法院认定此类合同为有效合同的情况下,土地二级市场是否就可以高枕无忧、自由转让了呢?实践中并非如此。通过对较高人民法院案例库的大数据检索发现,对于未达到投资总额的25%的土地使用权转让合同纠纷的处理,法院普遍的裁判观点是:虽然《城市房地产管理法》第三十九条不是认定土地使用权转让合同效力的禁止性规定,但该规定仍是对土地使用权转让合同标的物设定物权变动时的约束,也是行政管理部门对不符合法定投资开发条件的开发商在办理土地使用权权属变更登记问题上作出的限制性规定,即应当由行政管理部门行使具体审批权。也就是说,虽然法院认可此类合同的民事行为效力,但办理不动产过户登记仍需遵循《城市房地产管理法》的规定,在行政法的领域仍需遵循相关法律程序,因此在土地转让合同纠纷中,转让项目投资未达到25%的土地使用权时,交易双方是无法通过民事诉讼判决实现土地使用权合法转移的。如果在办理不动产权属变更登记的过程中未及时取得行政机关的认可和登记,转让方的合法权益仍难以得到有效保障,可见土地二级市场转让受限的瓶颈仍未能根本突破。

在土地资源日益紧俏而大量投资未达到法定转让条件的土地无法交易过户、难以盘活的情况下,社会各界要求突破《城市房地产管理法》第三十九条规定的投资达25%的红线的呼声日益升高。正是在这样的历史背景和法律背景下,国土资源部在全国34个城市开始推行土地二级市场交易试点,改革,已经到不得不推进的境地了。

法律声明:本论文仅供参考,并不构成对任何事项和案件的法律意见。读者如有任何具体问题应及时联系大成律师事务所或作者以获得适当的法律意见。本论文所有内容由大成律师事务所房建部成员之署名作者创作、编辑、整理,作者本人享有著作权,大成律师事务所享有使用权。未作者书面明示同意,任何个人或媒体不得转载或以任何其他方式使用本研究内容之任何部分, 否则权利人将追究其法律责任。

作者介绍

声明:本文由入驻焦点开放平台的作者撰写,除焦点官方账号外,观点仅代表作者本人,不代表焦点立场。